Der nachfolgende Beschluss dürfte eine der ersten Entscheidungen sein, die ein Verteidiger im hiesigen Landgerichtsbezirk erstritten hat, wonach ein Verwertungsverbot vorliegt, wenn die Polizei sich – wie früher regelmäßig üblich – nicht an die gesetzliche Vorgabe hält, dass die Anordnung einer Blutprobenentnahme nur durch den Richter erfolgen darf.

Mein Mandant war vorliegend zuhause von der Polizei abgeholt worden, weil gegen ihn der Verdacht bestand, dass er alkoholisiert gefahren sei. Die Anordnung der Blutentnahme zur Blutalkoholfeststellung wurde durch den Bereitschaftsstaatsanwalt getroffen. Ein Versuch, den Richter zu erreichen, wurde gar nicht unternommen. Entsprechende Bemühungen oder auch die Überlegungen der Staatsanwaltschaft, warum man nicht versuchte, einen Richter zu erreichen, wurden in der Akte – entgegen der Forderung des Bundesverfassungsgerichtes – auch gar nicht dokumentiert. Da eine Blutalkoholkonzentration von über 1,1 Promille vorlag, wurde meinem Mandanten die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen mit der Begründung, nach Anklageerhebung werde in der Hauptverhandlung aller Voraussicht nach die Fahrerlaubnis auch endgültig entzogen. Bereits in diesem frühen Stadium des Verfahrens habe ich gegen die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis sofortige Beschwerde eingelegt mit der Begründung, die Anordnung der Blutprobenentnahme sei nicht ordnungsgemäß, sie hätte durch einen Richter und nicht durch den Staatsanwalt erfolgen müssen, die Gründe, die für ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorschrift gegebenenfalls hätten vorliegen können, waren aus der Akte nicht ersichtlich.

Das Amtsgericht sah dies auch auf die Beschwerde hin anders, das Landgericht gab mir Recht:


Landgericht Flensburg -1 Qs 110/09 - - 113 Js 22035/09 -



  Beschluss

In dem Ermittlungsverfahren

gegen      den XY

wohnhaft

Staatsangehörigkeit: deutsch,

 

Verteidiger

Rechtsanwalt Holger Ley,

Gottorfstraße 9, 24837 Schleswig, Geschäftszeichen: S-2964/09

 

 

wegen       des Verdachts der Trunkenheit im Verkehr

hat die l. Große Strafkammer des Landgerichts Flensburg durch die Richter Köhler, Klingsporn und Wroblewski am 22.01.2010 beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Beschuldigten wird der Be­schluss des Amtsgerichts Flensburg vom 29.Oktober 2009

 

aufgehoben.

Der Antrag der Staatsanwaltschaft vom 27.Oktober 2009 wird zurückgewiesen.

 

 

Dem Beschuldigten ist der Führerschein (Listen-Nr. ­Kreis Schleswig-Flensburg) sofort auszuhändigen.


Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwen­digen Auslagen des Beschuldigten trägt die Landeskasse.

GRÜNDE:

Die Beschwerde ist begründet.

 

Die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts, durch die dem Beschul­digten gemäß § 111a StPO die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen und sein Führerschein beschlagnahmt worden ist, war aufzuheben. Dringende Gründe für die Annahme, dass die Fahrerlaubnis des Beschuldigten im Hauptverfah­ren entzogen und sein Führerschein eingezogen werden muss (§ 69 StGB), bestehen nicht.

Insbesondere kann dem bisherigen Ermittlungsergebnis nicht entnommen werden, dass sich der Beschuldigte als ungeeignet zum Führen von Kraft­fahrzeugen erwiesen hat. Dringender Tatverdacht, dass sich der Beschuldig­te wegen Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) - einer Katalogtat im Sinne des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB - strafbar gemacht hat, kann nicht bejaht werden.

Denn bei dieser Beurteilung können die Ergebnisse der Gutachten der Staat­lichen Blutalkohol-Untersuchungsstelle vom 06.10.2009 (Blatt 7 und 8 d. A.), die eine Blutalkoholkonzentration des Beschuldigten von 1,25 %° Alkohol am Tattag um 15:55 Uhr bzw. 1,17 %o am Tattag um 16:25 Uhr ausweisen, nicht herangezogen werden.

Insoweit besteht ein Beweisverwertungsverbot.

Gemäß § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anordnung einer Entnahme von Blut­proben grundsätzlich dem Richter zu. Nur bei Gefährdung des Untersu­chungserfolges durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen. Die Strafverfolgungsbe­hörden haben daher zunächst regelmäßig zu versuchen, die Anordnung des zuständigen Richters einzuholen. Erst wenn dies nicht möglich oder absehbar

            baiist, dass die Erlangung der Entscheidung unverhältnismäßig lange Zeit erfordern würde, so dass eine Gefährdung des Untersuchungserfolges anzu­nehmen ist, darf ausnahmsweise durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Er­mittlungspersonen die Blutentnahme selbst angeordnet werden. Die Annah­me einer solchen Gefährdung des Untersuchungserfolges muss auf Einzelfall bezogene Tatsachen gestützt werden und ist insbesondere in den Ermitt­lungsakten zu dokumentieren, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Denn das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Nachprüfung (BVerfG NJW 2008, 3053, 3054; BVerfG NJW 2007, 1345, 1346; BVerfGE, Band 103, 142, 146; OLG Ham­burg, NJW 2008, 2597, 2598; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil vom 26.10.2009 - Az.: 1 SsOWi 92/09 (129/09)).

An diesen Voraussetzungen gemessen erweist sich der amtsgerichtliche Be­schluss als nicht rechtmäßig.Eine Gefährdung des Untersuchungserfolges im Sinne des § 81 a Abs. 2 StPO, die die staatsanwaltliche Anordnung der Blutentnahme hätte rechtfer­tigen können, ist weder belegt noch überhaupt ersichtlich. Den Akten kann nicht entnommen werden, dass vor der Blutentnahme versucht worden ist, eine richterliche Anordnung zu erreichen, die auch am Sonntag, dem 04.10.2009 wegen des angeordneten richterlichen Bereitschaftsdienstes am frühen Nachmittag mit hoher Wahrscheinlichkeit möglich gewesen wäre.

Die Bejahung der Eilkompetenz ist in den Akten nicht im zeitlichem Zusam­menhang mit der Anordnung dokumentiert worden. Der Staatsanwalt hat le­diglich in einer dienstlichen Erklärung vom 11.12.2009 ausgeführt, dass er meine, sich erinnern zu können, dass er den ihn informierenden Polizeibe­amten darauf hingewiesen habe, dass dieser ihn gar nicht hätte anrufen sol­len, vielmehr selbst "sofort" die Entnahmeentscheidung habe treffen müssen. Denn in Fällen, in denen der Einwand des Nachtrunkes im Raume stehe, lägen nach seiner Auffassung grundsätzlich die Voraussetzungen von Gefahr im Verzuge vor, so dass es keiner Telefonanrufe der Polizei bei Gericht oder Staatsanwaltschaft bedürfe. Dem folgt die Kammer nicht. Für den Zeitraum richterlicher Bereitschaftsdienstzeiten kann diese Auffas­sung keine Geltung beanspruchen. Zwar ist zu konzedieren, dass in Nachtrunkfällen zur Sicherung des Untersu­chungsergebnisses besondere Eile generell von Nöten ist. Warum aber wäh­rend richterlicher Bereitschaftsdienstzeiten die Verpflichtung, den Versuch zu unternehmen, die primäre richterliche Entscheidung gemäß § 81 a Abs. 2 StPO zu erwirken, entfallen soll, ist unerfindlich. Gefahr im Verzuge könnte allein in dem seltenen Ausnahmefall angenommen werden, wenn seit dem möglichen Nachtrunk bereits geraume Zeit vergangen und zugleich die ärztli­che Blutentnahme zufällig sofort möglich wäre. In so gut wie allen Fällen, so auch im Vorliegenden, vergehen aber bis zur Verbringung des Beschuldigten zu einem Arzt bzw. nach der Benachrichtigung des Arztes bis zu dessen Ein­treffen etliche Minuten. Von daher liegt klar zu Tage, dass bei dem Verdacht der Trunkenheitsfahrt bzw. des Führens eines Kraftfahrzeugs unter dem Ein­fluss berauschender Mittel in dem Zeitraum, der allein zwischen der Benach­richtigung eines Arztes zur Entnahme der Blutprobe und dessen Eintreffen vergeht, regelmäßig hinreichende Gelegenheit besteht, jedenfalls eine fern­mündliche richterliche Anordnung gemäß § 81a Abs.2 StPO einzuholen (OLG Celle, Beschluss vom 06.08.2009 - Az. 32 Ss 94/09 -, Schleswig­Holsteinisches OLG a. a. 0.). Auch im vorliegenden Fall sind vom Aufsuchen des Beschuldigten bis zur Blutprobenentnahme zumindest 50 Minuten ver­gangen. Danach hätte genügend Zeit zur Verfügung gestanden, sich um die Einholung einer fernmündlichen richterlichen Anordnung zu bemühen. Einer vorherigen Vorlage schriftlicher Akten hätte es nach Lage der Dinge nicht bedurft (vgl. BGHSt 51, 285, 295; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146; OLG Celle a. a. O.; Schleswig-Holsteinisches OLG, a. a. 0.).Im Übrigen bedarf es keiner weiteren Begründung, dass außerhalb richterli­cher Bereitschaftsdienstzeiten die Eilkompetenz evident ist. Das so erlangte Beweisergebnis ist nicht verwertbar.

Dabei ist sich die Kammer bewusst, dass nicht jede prozessordnungswidrige Erlangung von Beweisergebnissen bereits zu deren Unverwertbarkeit führt. Die Verwertbarkeit ist vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls, insbe­sondere nach Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes und der Ab­wägung der widerstreitenden Interessen zu beurteilen, wobei einem Verwer­tungsverbot Ausnahmecharakter zuzumessen ist. Daraus folgt, dass ein Verwertungsverbot nur bejaht werden kann, wenn Rechtsgüter durch Eingrif­fe abseits aller Eingriffsgrundlagen so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsät­zen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wird und folglich jede ande­re Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots unerträglich wäre (Schleswig-Holsteinisches OLG, a. a. 0.). Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 02.07.2009 - Az. 2 BVR 2225/08), hat solche zum Beweis­verwertungsverbot führende Ausnahmefälle dann bejaht, wenn der Richter­vorbehalt bewusst und zielgerichtet umgangen wird , die Annahme von Ge­fahr im Verzug willkürlich angenommen wird oder vergleichbar schwerwie­gende Fehler vorliegen (so auch BGH NJW 2007, 2269 ff.; OLG Dresden NJW 2009, 2149 ff.; OLG Bamberg NJW 2009, 2146 ff.; OLG Gelle a. a. 0., Schleswig-Holsteinisches OLG a. a. 0.).

Die Berücksichtigung dieser verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung muss hier zum Beweisverwertungsverbot führen.

Obwohl der Richtervorbehalt bekannt war, ist die Eilkompetenz der Ermitt­lungsbehörden für gegeben erachtet worden, da unter generalisierender Be­trachtungsweise und losgelöst vom Einzelfall "grundsätzlich" in Fällen des Nachtrunkeinwands die Voraussetzung von Gefahr im Verzug bejaht worden ist. Diese unzutreffende Beurteilung ist umso gravierender, als gemeint wor­den ist, dass in solchen Fällen nicht einmal eine Information der Staatsan­waltschaft erforderlich sei, vielmehr der Polizeibeamte ungeachtet der (während des richterlichen Bereitschaftsdienstes) annähernd immer zur Verfü­gung stehenden Zeit zur Erlangung der telefonischen Anordnung nach § 81a StPO gleichwohl die Anordnung sofort selbst zu treffen habe.

Die Kammer verkennt bei Bejahung des Verwertungsverbots nicht, dass der mit der Blutentnahme verbundene Eingriff als solcher vergleichsweise weni­ger schwerwiegend ist. Würde aber auch bei dem vorliegenden Verfahrens­mangel ein Verwertungsverbot ausscheiden, so würde das Primat der rich­terlichen Entscheidung annähernd leerlaufen.

Schließlich kommt hinzu, dass es hier an jeglicher Dokumentation über die vom Beschuldigten beanstandete Anordnung fehlt. Die Kammer folgt mit der vorliegenden Entscheidung daher insoweit auch der im Vordringen befindli­chen Rechtsprechung (OLG Stuttgart, NSTZ 2008, 238, 239; OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2598; LG Itzehoe NSTZ-RR 2008, 249; LG Berlin, Be­schluss vom 23.04.2008 - Az. 528 Qs 42/08 -; zitiert nach Fickenscher / Din­gelstadt, NStZ 2009, 124, 128), wonach bei grober Missachtung des Richter­vorbehalts ein Beweisverwertungsverbot zumindest dann anzunehmen ist, wenn jegliche einzelfallbezogene Dokumentation fehlt und gleichzeitig Ge­fahr im Verzug mit der pauschalen Erwägung eines sich vollziehenden Ab­baus der Blutalkoholkonzentration begründet wird.

Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und die sofortige Her­ausgabe des Führerscheins an den Beschuldigten anzuordnen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 467 StPO.

Köhler                                        Klingsporn                               Wroblewski